摘要 关于缔约过失责任的形式，一般认为只是损害赔偿。但诸多教材、专著和文章讲的大多是对信赖利益的损失的赔偿，是从赔偿损失的层面来讲的。而损害赔偿与赔偿损失并不是等同的，前者应包含后者。缔约过失责任的形式不应当限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。为最大限度地保护受损害方的利益，有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，并允许多种责任形式合并适用。
关键词 缔约过失责任；责任形式；损害赔偿；赔偿损失；信赖利益
缔约过失责任，是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任。所谓先合同义务，是指在合同尚未生效的缔约过程中当事人所负有的法定并且独立的义务。关于缔约过失责任的责任形式，一般认为只有一种，即损害赔偿。至于无效合同责任中的返还财产以及追缴财产，都不是缔约过失责任的责任形式。返还财产责任是基于物权的保护或者不当得利产生的民事责任；而追缴财产是一种国家机关对违法行为所获得的利益的罚没行为，应该是非民事责任的责任形式。当事人承担的是公法上的责任。但这种认为缔约过失责任的形式只能是损害赔偿的观点，是与缔约过失责任仅在合同不成立、无效或被撤销情况下存在的认识分不开的。合同既然未成立、无效或被撤销，对受损害方进行救济的唯一方式就只能是损害赔偿了。有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。但确认合同无效与撤销合同是对过错方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。纵使损害赔偿作为缔约过失责任的唯一责任形式，损害赔偿的内涵与外延至今还没有定论。我国《民法通则》第134条关于承担民事责任的方式中并无“损害赔偿”的提法，与之接近的是“赔偿损失”。而通过对各种教材、专著和文章的研究，它们讲的大多是对信赖利益的损失的赔偿，是从赔偿损失的层面来讲的。但是，损害赔偿与赔偿损失并不是等同的，前者应包含后者。马俊驹先生和余延满先生在他们合著的《民法原论》中对损害与损失作了详细、明确的区分。
我们认为，缔约过失责任的形式不应仅限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为的日益复杂化、多样化，我们有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度地保护受损害方的利益。
一、单一责任形式的局限性
假设损害赔偿是缔约过失责任的唯一责任形式，在传统的缔约过失责任理论中，其外延受到了压缩。按一般理解，损害指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。损害一般包括财产和人身两个方面。财产损害即物质利益上的损失，包括积极的损害和消极的损害两种。积极的损害是现有利益的损失，即一方因他方的缔约过错行为导致的现有物质财产的灭失或减少，在实践中主要表现为一方为订约或准备履约而支出的费用，如甲与乙商购乙的房屋，约定某日前往察看。当甲前往后方知乙在数日前已将该房屋卖于他人，但未通知甲。致甲耗费金钱，徒劳而返。这里甲为看房而支付的路费、食宿费等就属于为订约而支出的费用。再如，A与B就一笔钢材的国际买卖进行洽谈，约定采用CIF价格(成本、保险费加运费)，在买主B的要求下，A订好货舱，交纳了保险，准备发货。但就在合同即将签订之时，B因找到了更便宜的卖家而突然反悔。这里A所支付的订舱费与保险费就是为准备履约而支出的费用。消极的损害则是指可得利益的损失，即他方的缔约过错行为妨碍了一方现有财产的增值，在实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，因合同尚未履行而失去的利润等。
人身损害也包括两个方面。一是身体上的损害，即一方因另一方的缔约过错行为而在肉体或器官机能上受到的损害。二是精神上的损害，即一方因他方的缔约过错行为而在精神上造成的紧张、不安、焦虑等情绪，它多与物质损害、身体损害相伴而生，比如在身体受到缔约过错行为伤害的情况下，往往伴有精神上的痛苦，有时甚至精神上的痛苦远远大于身体上的痛苦，精神损害虽不易认定，但它的存在是不容否定的。
可见，通说对缔约过失责任所应承担的损害赔偿的范围只包含了财产利益和部分人身利益，未能对受损害方利益作全面的保护。并且，这种赔偿总是以金钱的形式表现。虽然人身损害可以金钱为替代进行补偿，但那只是可以这样做，而不是必须这样做。而且，用金钱赔偿的前提往往是由于找不到一种合适的救济方式，才退而求其次的。那么是否所有的人身利益都可以用金钱进行量化呢?是否所有的人身利益都可以另一种物质或意识所替代呢?笔者认为没有人会对此下肯定的结论。
二、信赖利益的再界定
通说认为缔约过失责任是对受损害方信赖利益的损失的救济，从而恢复到缔约前的状态。因此，损害赔偿是针对信赖利益的赔偿。由于我国《合同法》第42条对损害赔偿的范围没有明确规定，故对信赖利益中“利益”的理解是确定损害赔偿范围的关键。以上损害赔偿的范围是基于现有民法理论对 法律 上利益的二分法而进行界定的，即将利益分为财产利益和人身利益。我们认为，利益应分为财产利益、人身利益和精神利益。精神利益和人身利益、财产利益有着本质的不同。
(一)精神利益和人身利益的区别
传统观点认为，精神利益就是人身利益。“……精神利益的损失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。”但二者有着本质的区别。
首先，精神利益和人格利益的区别体现在三个方面。第一，人格利益存在的意义在于对主体资格的确定，因此，其侧重于对人独立、平等的主体地位进行规制，主要体现为客观的情形。而精神利益乃是在承认 自然 人主体地位的基础上关注其自身的主观心理感受，带有更多的人文色彩。第二，两者指向的客体范围不同。对于人格利益。人们一般认为，它是指人的尊严、独立和自由，具体而言，就是生命、健康、姓名等；而精神利益既然为人的心理感受，它所指向的客体则十分普遍，从人本身到人以外的财产和利益均可以涉及。第三，享有利益的主体不同。自然人和法人均可以拥有人格利益。如法人就可以拥有如名称、商号等。但作为无生命的法人是不可能有心理活动和思维的，因此其不可能享有精神利益。当然，精神利益和人格利益并非完全对立，两者之间有着密切的联系。在人格利益受到损害时，人的心理感受也常常会发生改变，导致精神痛苦。但由于人与人之间的差别，在面对人格利益受损害的情形，并非所有人都会出现精神痛苦，即在人身利益受有损害的情形，当事人的精神利益并不一定同时受到损失，这样又体现了两种利益不同之处。
其次，精神利益和身份利益也有两点不同。第一，存在的基础不同。身份利益是以身份关系的存在为基础的，没有特定身份关系，就不可能有身份利益。而没有身份关系，人照样可以进行思维活动，照样可以拥有积极性的心理感受。因此，没有身份关系为基础，精神利益也可以存在。第二， 发展 的前景不一样。随着时代的进步，身份变得越来越不重要，身份利益的范围也日趋缩小，面临消失的可能。而精神利益的范围十分广泛，随着人们对人权的日益关注，精神利益所受的法律保护还有进一步扩大的趋势。
关键词 缔约过失责任；责任形式；损害赔偿；赔偿损失；信赖利益
缔约过失责任，是指在合同尚未生效的缔约阶段，一方当事人因违反基于诚实信用原则产生的先合同义务，给对方当事人造成损害所应承担的民事责任。所谓先合同义务，是指在合同尚未生效的缔约过程中当事人所负有的法定并且独立的义务。关于缔约过失责任的责任形式，一般认为只有一种，即损害赔偿。至于无效合同责任中的返还财产以及追缴财产，都不是缔约过失责任的责任形式。返还财产责任是基于物权的保护或者不当得利产生的民事责任；而追缴财产是一种国家机关对违法行为所获得的利益的罚没行为，应该是非民事责任的责任形式。当事人承担的是公法上的责任。但这种认为缔约过失责任的形式只能是损害赔偿的观点，是与缔约过失责任仅在合同不成立、无效或被撤销情况下存在的认识分不开的。合同既然未成立、无效或被撤销，对受损害方进行救济的唯一方式就只能是损害赔偿了。有学者主张确认合同无效与撤销合同本身就是令当事人承担缔约过失责任。但确认合同无效与撤销合同是对过错方应承担缔约过失责任的确认，不是一种责任形式。纵使损害赔偿作为缔约过失责任的唯一责任形式，损害赔偿的内涵与外延至今还没有定论。我国《民法通则》第134条关于承担民事责任的方式中并无“损害赔偿”的提法，与之接近的是“赔偿损失”。而通过对各种教材、专著和文章的研究，它们讲的大多是对信赖利益的损失的赔偿，是从赔偿损失的层面来讲的。但是，损害赔偿与赔偿损失并不是等同的，前者应包含后者。马俊驹先生和余延满先生在他们合著的《民法原论》中对损害与损失作了详细、明确的区分。
我们认为，缔约过失责任的形式不应仅限于赔偿损失，赔偿损失只是其主要责任形式。由于实践中缔约过失行为的日益复杂化、多样化，我们有必要在赔偿损失之外考虑其他责任形式的合理性与可行性，并允许多种责任形式合并适用，以便最大限度地保护受损害方的利益。
一、单一责任形式的局限性
假设损害赔偿是缔约过失责任的唯一责任形式，在传统的缔约过失责任理论中，其外延受到了压缩。按一般理解，损害指因故意或过失行为造成的权利和利益的不利益状态。损害一般包括财产和人身两个方面。财产损害即物质利益上的损失，包括积极的损害和消极的损害两种。积极的损害是现有利益的损失，即一方因他方的缔约过错行为导致的现有物质财产的灭失或减少，在实践中主要表现为一方为订约或准备履约而支出的费用，如甲与乙商购乙的房屋，约定某日前往察看。当甲前往后方知乙在数日前已将该房屋卖于他人，但未通知甲。致甲耗费金钱，徒劳而返。这里甲为看房而支付的路费、食宿费等就属于为订约而支出的费用。再如，A与B就一笔钢材的国际买卖进行洽谈，约定采用CIF价格(成本、保险费加运费)，在买主B的要求下，A订好货舱，交纳了保险，准备发货。但就在合同即将签订之时，B因找到了更便宜的卖家而突然反悔。这里A所支付的订舱费与保险费就是为准备履约而支出的费用。消极的损害则是指可得利益的损失，即他方的缔约过错行为妨碍了一方现有财产的增值，在实践中主要表现为丧失与第三人订立合同的机会，因合同尚未履行而失去的利润等。
人身损害也包括两个方面。一是身体上的损害，即一方因另一方的缔约过错行为而在肉体或器官机能上受到的损害。二是精神上的损害，即一方因他方的缔约过错行为而在精神上造成的紧张、不安、焦虑等情绪，它多与物质损害、身体损害相伴而生，比如在身体受到缔约过错行为伤害的情况下，往往伴有精神上的痛苦，有时甚至精神上的痛苦远远大于身体上的痛苦，精神损害虽不易认定，但它的存在是不容否定的。
可见，通说对缔约过失责任所应承担的损害赔偿的范围只包含了财产利益和部分人身利益，未能对受损害方利益作全面的保护。并且，这种赔偿总是以金钱的形式表现。虽然人身损害可以金钱为替代进行补偿，但那只是可以这样做，而不是必须这样做。而且，用金钱赔偿的前提往往是由于找不到一种合适的救济方式，才退而求其次的。那么是否所有的人身利益都可以用金钱进行量化呢?是否所有的人身利益都可以另一种物质或意识所替代呢?笔者认为没有人会对此下肯定的结论。
二、信赖利益的再界定
通说认为缔约过失责任是对受损害方信赖利益的损失的救济，从而恢复到缔约前的状态。因此，损害赔偿是针对信赖利益的赔偿。由于我国《合同法》第42条对损害赔偿的范围没有明确规定，故对信赖利益中“利益”的理解是确定损害赔偿范围的关键。以上损害赔偿的范围是基于现有民法理论对 法律 上利益的二分法而进行界定的，即将利益分为财产利益和人身利益。我们认为，利益应分为财产利益、人身利益和精神利益。精神利益和人身利益、财产利益有着本质的不同。
(一)精神利益和人身利益的区别
传统观点认为，精神利益就是人身利益。“……精神利益的损失是指公民和法人的人身利益(包括人格利益和身份利益)遭受侵害。”但二者有着本质的区别。
首先，精神利益和人格利益的区别体现在三个方面。第一，人格利益存在的意义在于对主体资格的确定，因此，其侧重于对人独立、平等的主体地位进行规制，主要体现为客观的情形。而精神利益乃是在承认 自然 人主体地位的基础上关注其自身的主观心理感受，带有更多的人文色彩。第二，两者指向的客体范围不同。对于人格利益。人们一般认为，它是指人的尊严、独立和自由，具体而言，就是生命、健康、姓名等；而精神利益既然为人的心理感受，它所指向的客体则十分普遍，从人本身到人以外的财产和利益均可以涉及。第三，享有利益的主体不同。自然人和法人均可以拥有人格利益。如法人就可以拥有如名称、商号等。但作为无生命的法人是不可能有心理活动和思维的，因此其不可能享有精神利益。当然，精神利益和人格利益并非完全对立，两者之间有着密切的联系。在人格利益受到损害时，人的心理感受也常常会发生改变，导致精神痛苦。但由于人与人之间的差别，在面对人格利益受损害的情形，并非所有人都会出现精神痛苦，即在人身利益受有损害的情形，当事人的精神利益并不一定同时受到损失，这样又体现了两种利益不同之处。
其次，精神利益和身份利益也有两点不同。第一，存在的基础不同。身份利益是以身份关系的存在为基础的，没有特定身份关系，就不可能有身份利益。而没有身份关系，人照样可以进行思维活动，照样可以拥有积极性的心理感受。因此，没有身份关系为基础，精神利益也可以存在。第二， 发展 的前景不一样。随着时代的进步，身份变得越来越不重要，身份利益的范围也日趋缩小，面临消失的可能。而精神利益的范围十分广泛，随着人们对人权的日益关注，精神利益所受的法律保护还有进一步扩大的趋势。
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