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讨论如何进——以“法律全球化”为例

2023年10月03日

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  中国的法学理论界从上个世纪90年代开始了关于法律全球化命题的讨论。与以往其他法学理论问题争论颇为相同的是,这样的讨论已经经历了两个阶段,首先是在概念层面试图对“法律全球化”的语词的涵义进行界定,目前则比较明显的进入第2个阶段,即如何面对法律全球化带来的冲击,主要涉及从肯定和否定两个方面看待法律全球化并提出相应的对策。我们之所以说这样的阶段划分类似于以往的问题争论,主要建立在这样1种认识的基础上,即第2个讨论阶段的出现是在第1阶段的讨论陷入困境的情况下展开的,若干年前我们在对“法律是什么”“法治和法制”等1系列问题进行的讨论都是沿着这样的路径。我们所要提出的问题是:这种概念未定的讨论何以可能,以及是否恰当。以下我们试图做出回答,在回答的过程中我们将紧紧围绕“法律全球化”这1命题。
  1、第1阶段的讨论:语词的理解
  1般而言,面对1个新的命题,人们总是企图首先对命题的内涵进行清楚的界定,然后才是进1步的意义分析或进行相关的价值判断,考虑到命题总是又相关语词形成的,所以,对命题的内涵界定总是建立在对作为符号的语词理解的基础上的,罗荣渠先生在其经典著作《现代化新论》的开篇就明确提出“研究任何1种理论,都必须首先弄懂它所使用的基本术语”,于是如何理解命题中的语词往往从成为学理争论的第1步,法律全球化命题的探讨也不例外。
  (1) 虚假的共识:“全球化”的语词的形成
  法律全球化命题的提出与上个世纪后期全球化理论的提出密切相关。在中国,就“全球化”1词而言,学者们在讨论之初存在着这样的共识,即中国的学者承认“经济全球化”命题为真,换句话说,承认“经济全球化”为1客观事实成为中国学者探讨全球化命题的基本平台,“全球化经常被单纯地描绘成1种经济现象”,〔1〕在法学界,学者们对法律全球化进行探讨也是发轫于经济全球化,甚至对法律全球化命题持完全否定态度的学者也并不否认经济全球化命题的真实性,认为“对法律全球化保持警惕并不意味着无视经济全球化”。〔2〕正是由于存在着这样1种共识,学者们接下去很自然的将“经济全球化”项内的“全球化”1词置换进“法律全球化”的命题中,并围绕这1新命题展开了讨论,在这里我们发现“全球化”1词发挥了1种“挂衣钩”的作用,我们看到的是语词作为符号的强大力量。
  然而学者们对“经济全球化”的概念理解是1致的吗?显然,承认“经济全球化”是1个客观事实与对“经济全球化”概念的理解1致并不是1回儿事。按照索绪尔的语言哲学的“任意性原则”,语言不是简单地为已经现成存在的事物或现成存在的概念命名,而是创造自己的所指,“任意性原则的深义是:概念是对浑然未分的连续的现实任意划分的结果。”〔3〕于是我们发现,即使在世界范围内,人们对“经济全球化”1词的定义也是存在着重大差异的,首先是有学者在较强意义上对经济全球化进行定义,典型代表是美国经济学家罗伯特&;#8226;赖特的观点,他认为:“全球化正在迅速变成1个单1市场,哪里成本最低,就在哪里生产商品,国籍和国界正在失去意义。”〔4〕在这里,全球化被视为1个与国界无关的活动,而各国公民则“失去了对现存国家治理体系的信心”〔5〕同时传统的民族国家也成为全球经济中不和谐的,甚至不可能继续存在的单位活动,经济全球化通过建立生产、贸易以及金融的跨国网络实现经济的“解国家化”。〔6〕其次是中性意义上的定义,如日本学者小叶世良认为“全球化是由于世界经济发展的需要而出现的1种现实,它意味着整个世界将被视为无国界,货物,资金,人员必须自由流动。”〔7〕在中性意义上使用“全球化”概念时,国籍或国界仍然是1种必要存在,国家依然在法律上对领土内发生的所有事情享有实际的最高权力,但这种国家的存在对世界经济发展并不具有积极意义,它会给经济发展造成障,所以至少应在经济领域建立起1个世界范围的共同体。而国家货币基金组织的专家的定义则属于较弱意义上的理解,他们认为“全球化是指跨国商品与服务贸易及国际资本流动规模和形式的增加,以及技术的广泛迅速传播使世界各国经济相互依赖性增强。”〔8〕在较弱意义上使用“全球化”概念时,全球化仅仅意味着相互依赖性的增强,或者说尽管全球相互依赖的程度增强了,但政府依然把持着很大的权力。
  通过以上的分类我们发现,实际上,学者们并没有在“经济全球化”1词的概念上达成1致,他们是在用相同的语词对现实做着任意的划分,虽然大家都承认“经济全球化”是1种客观事实,但这种承认是从不同的“经济全球化”的概念出发的,人们可以说已经就“经济全球化”达成了共识,但这种共识只是1种表象,在某种意义上只是1个虚假的共识。而1旦这种虚假共识进入法律领域,出现了所谓“法律全球化”的概念时,“法律全球化”的概念也不可能是清晰的:有的学者在较强意义上接受了“全球化”的概念,强调全球化的“无国界”特征,认为“法律全球化的最根本特征就是法律的非国家化”〔9〕而法律的制定是独立于国家之外的,是由“私政府”制定的;有的学者则在较弱意义上认为法律全球化是“各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至局部统1的趋向”。〔10〕而当学者们从这些概念差异巨大的“法律全球化”出发来衡量客观事实又没有获得相同的答案时,那么对“法律全球化”的语词内涵展开激烈的争论就变的不可避免了。
  (2)、1直存在的分歧:法和法律
  如果说对“全球化”1词的理解上的分歧是由于“经济全球化”1词的符号遮蔽,包含有“过错”的成分,那么另外两个词的理解上的差异,则是从事法学理论研究的学者们心知肚明的,因为这两个词的内涵1直存在严重的分歧,并贯穿了法理的讨论始终,这就是对“法”和“法律”的理解。先不说“法律”1词本身存在着如何巨大的理解差异,单就是“法”和“法律”的区别就是“近10几年来中外法理学界重新引起争论的1个重大理论问题”。〔11〕这里必须说明的是,就马克思主义法学而言,其1直坚持“法”和“法律”区分,马克思主义法学认为, “法1般是指社会生产条件下形成的应有权利与应有义务,即法的关系;而法律是经过国家意志中介制定的行为规则。法是内容,法律是形式,是法的表现”“法与社会经济关系具有直接的联系,而法律则与国家权力具有最直接不可分的联系”。〔12〕
  但问题是学者们1直以来并不都是在严格区分“法”和“法律”的基础上来进行问题的探讨,有的学者即使做出了区分而为了叙述的经济也经常混用之,这种情况在中国的法学教材里表现的非常清楚,这就造成1种后果:1些学者所探讨的“法律全球化”在另1些学者看来不过是“法的全球化”,而那些为了证明“法律全球化”而提出的经济形态、法律观念、民主人权等方面的论据,无论其在世界范围内如何趋同似乎也无法冲破国家对法的形式的限定,因为1旦冲破了国家的存在,法律也就不是法律了。
  2、第2阶段的讨论:应然的分析
  在上文我们表明这样1种认识,语词含义理解的巨大差异使“法律全球化”的讨论难以有效的进行,而短时间内概念的趋同又很难获得(在中国除非强有力的政治权威对概念做出了界定),那么讨论是否可以深入下去呢?我们认为关键的所在就是有没有方法来规避这种语词的概念争论,而这种规避也在讨论的实践中确实发生了,我们接下来要做的就是对这规避的过程进行细致的观察和描述。
  实际上,在学者们在语词概念层面进行热烈讨论的时候,另1种层面的讨论也在进行着,只不过范围较小也并未引起充分的关注,虽然这种讨论也是围绕“法律全球化”而展开,然而在具体内容上却大相径庭,这种内容差异实际上与如何看待“法律全球化”的命题类型密切相关。
  (1)、语句的类型与讨论的层面
  概而言之,我们可以将“法律全球化”看作两种语句类型的命题,即作为描述性语句命题的“法律全球化”和作为规范性语句命题的“法律全球化”,前面所说的对于法律全球化概念的争论实际上是对作为描述性语句命题的法律全球化的讨论,而另1层面下的讨论却是对作为规范性语句命题的法律全球化的讨论,以下我们将简单说明这两类不同性质语句在表达法律全球化命题时究竟有怎样的差异:
  1、作为描述性语句命题的法律全球化
  描述性语句又称经验性语句,描述性语句命题是能够被证明为真或为假的命题,而真或假的标准就在于能否对事实做出正确的描述。当法律全球化命题在这1层面进行争论时就意味着有的学者认为法律全球化不会发生或不符合事实,而另外的学者则认为法律全球化已发生或必然会发生,这里并不存在任何的价值判断,只是对事实的描述。显然,如果要从这个角度来探讨、确证法律全球化的命题,两方面的条件是最重要的:法律全球化的概念理解和对客观事实的考察。
  2、作为规范性语句命题法律全球化
  如果说对描述性语句的命题确证是1种外在观察式的理论研究,并不关乎人的实践,那么规范性语句的命题则是告知人们应该或者可以作些什么,它实际“包含了1种特殊的价值判断方式”,〔13〕对规范性语句命题进行讨论实际就是对主体所应选择的态度进行探讨,其采取的是1种内在实践者的视角。简单的说,就法律全球化来看,肯定该命题就意味着法律应当全球化,而否定该命题则意味着反对法律全球化或者至少应对法律全球化保持谨慎的态度。
  如果作个比较,我们会发现作为规范性语句命题探讨的“法律全球化”与作为描述性语句命题的“法律全球化”存在以下不同:
  (1)、前者的探讨需要学者们具有更多的共识才可能进行下去,至少,学者们在探讨法律是否应该全球化或者如何面对法律全球化时,都暗含了法律全球化可能发生或必然发生的意象,只有这样,作为规范性语句命题的法律全球化的探讨才有意义。
  (2)、作为规范性语句命题的“法律全球化”主要在于两方面的条件:对法律全球化后果的观察或预测和讨论者的价值取向,这两个条件显然与作为描述性语句命题的法律全球化的探讨条件是不1样的。
  其实,在以往的学术探讨中也经常出现同样的问题,即作为描述性语句命题和作为规范性语句命题的探讨往往同时展开,然而讨论的热点总是开始于作为描述性语句的命题,因为描述性语句的命题被认为可以受到客观事实的直接检验,而通过客观事实的检验,似乎也就可以使概念得到确定,然而近代语言哲学已经证明了这种认识是简单甚至是错误的,关于描述性语句的命题的探讨总是困难重重,其中语词的概念差异构成最大障碍,而1旦语词概念的讨论出现困境,包含价值判断的第2个层面的讨论就会变的热烈起来。这里实际出现了1种规避概念争论的方法:由于第2层面的讨论是建立在特定共识的基础上,讨论层面的性质转换必然把1部分不具有此种共识的学者排除在了讨论之外,相应的,以往的对立观点不是被驳倒了而是被强制“遗忘”了,在“法律全球化”的讨论中,有的学者甚至通过 “经济全球化必然导致法律全球化”这样的命题转换直接回避了语词概念的争论,这样,关于法律全球化的讨论在实际上就进入第2阶段。这就如同若干年前在“什么是法”的命题陷入困境时,“法制”和“法治”的争论却热烈起来。
  (2)、“前见解”的进1步显现及其意义
  如前所述,由于法律全球化命题第2阶段的讨论建立在对“法律全球化”概念并未达成1致的基础上,所以,进入第2阶段讨论范畴的众多学者虽然存在特定共识(比如,主要指在描述层面上都接受了法律全球化为真命题),也不能保证他们对法律全球化的概念理解就趋于1致。从诠释学的角度而言,学者们实际还存在各自不同的“前见解”,〔14〕而这种“前见解”也会使学者们观点各异。那么在语词概念理解的1致性得不到保证,而学者们又广泛的存在“前见解”不同的情况下,先前所提到的“在描述层面上都接受了法律全球化为真命题”的共识何以能够形成,而这种形成对问题的探讨具有何种意义呢?以下我们将从法的本体出发,对此做出考察,并对这种共识形成所包含的意义加以归整。
  在这里,我们之所以将这种“前见解”的差异集中在“法的本体”是由于在哲学看来对事物本体的认识差异是最根本的问题,而在对法律全球化命题的探讨中,众多学者对法的本体的认识也是的确不同的:1般而言,所谓法的本体是指“法现象(法律规范、法的意识、法的实施等)存在的最终根据和理由,是法现象的本源性存在。”它回答的是“法律是什么的问题”,虽然有学者认为在我国法学界“大多数学者认为法的本体是社会物质生产方式(社会物质生活条件)”〔15〕但当我们观察学者们面对法律全球化所进行的讨论时,就会发现以上的判断是不准确的。在法律全球化的讨论中,我们看多众多学者们所持有法的本体的观点存在重大差异,有的学者甚至旗帜鲜明的提出了“本体更新论”。〔16〕这实际上反映了近些年西方各种法学理论流派的进入使我国先前以苏联为继承的法学理论发生了重大的变化。以下我们试图就几种主要法学流派进行考察,并试图证明虽然这些这些法学流派在法的本体上认识差异巨大,但在1定语词意义上却可以接受“法律全球化”为真这1命题。我们所要注意的是如何对语词意义进行选择。
  1﹑马克思主义法学的观点
  众所周知,马克思主义的法本体论认为,法是由物质生活条件决定的,在马克思《哲学的贫困》1文中的经典表述是“君主们在任何都不得不服从经济条件,并且从来不能向经济条件发号施令。无论是政治的立法或市民的立法,都只能表明和记载经济关系的要求而已”。按照这样的本体论,“法律全球化”可以是1个真命题,因为在市场经济的浪潮席卷全球的情况下,法律必然受其影响,趋于1致,这也就是1些学者“经济全球花必然导致法律全球化”的依据所在。
  但这里,我们还要注意马克思主义法学理论非常重要的1点:马克思是在严格区分法和法律的基础上说明法的本体的,按照马克思主义法学,法律的1个重要特征就是国家意志的体现。这样,马克思主义1方面坚持世界大同的理想,1方面和康德1样认为世界大同之日也就是法律的消亡之时,所以恩格斯认为“随着阶级的消失,国家也不可避免地要消失。以生产者自由平等的联合体为基础的、按新方式来组织生产的社会,将把全部国家机器放到它应该去的地方,即放到古物陈列馆去,同纺车和青铜斧陈列在1起”〔17〕,这样的情况下,无国界的强意义上的“法律全球化”必然是马克思法学所不承认的,“法律全球化”只可以在较弱意义上的。
  2、历史法学的观点
  历史法学是17世纪出现在德国的重要法学流派,其主要代表人物萨维尼认为“法律如同1个民族所特有的语言、生活方式和素质1样,具有1种固定的性质。这些现象不是分离存在着,而是1个民族特有的机能和习性,在本质上不可分割地联系在1起,具有我们看得到的明显的属性。这些属性之所以能融为1体是由于民族的共同的信念,1种民族内部所必须的同族意识所至。”〔18〕这种法律的“民族精神说”充分说明了历史法学对法的本体的认识,当法律被看作的“民族精神”的产物时,那么也只有在弱意义上的“法律全球化”可以被接受为真,因为各民族的存在和差异是不能抹杀,而就现代化本身来说其也“未产生任何有意义的普世文明”。〔19〕
  3﹑分析法学的观点
  分析法学在17世纪的出现标志着法学作为1个独立学科的形成,作为西方3大法学流派之1,分析法学最突出的特征是坚持了法律规则的实证分析,“把法视为国家权力的象征,把实在法作为最高的价值尺度,只讲法的国家意志性、强制性,排斥法的公正性,否定法的社会基础,认为法是否体现公正、正义和理性,乃是超法律的问题。”〔20〕显然,分析法学的法的本体就是国家主权,国家主权是法律存在和具有效力的最终根据,从分析法学的本体出发,强意义上的法律全球化观点也应该是无法接受的观点。“法律全球化”也只能在弱意义上被接受。
  4、其他传统法学流派的观点
  这里的其他传统法学流派具体指的是自然法学、哲理法学、社会学法学。如果说分析法学是走在法律实证主义大道上心无旁骛,那么其他传统法学流派则更多禀承了古希腊以来的知识论传统,他们努力探询法(而不是法律)的本质、价值,同时在这种探究的过程中,法的形式又被有意识的淡化。无论柏拉图建立在“洞穴假说”之上的理念、还是中世纪上帝的意志、以及亚里士多德以来的各种理性、黑格尔的自由意志、狄骥的连带关系,埃尔利希的“活法”,都表明了世界的法是共同的,而国家、地域、文化、民族特性都是无关紧要的,于是1个关于法律全球化必将形成的结论也是触手可及了。譬如在埃尔利希看来,法律发展的真正重心不在其自身,而在社会,社会生活中那些实际被人们所广泛遵循的规则即“活法”(living law),构成人类社会法律的基础,自然也就构成了法律秩序全球化的基础,而国家在这里的阻碍作用似乎就显得微弱了。
  不过,有1点也需要我们进行特别的注意,那就是康德的法的本体观,这里1直存在着误解——康德虽然1直保有世界大同的理想,相信世界范围内的共同体的诞生,甚至是“第1个在全球意义上提出法的全球化思想的人” 〔21〕但康德的世界范围内共同体并不是政治共同体,而是1个伦理共同体,换句话说,“伦理共同体不可能建立在像政治状态下那样的强制法律之上…把这种状态从强制性法律解放出来”“这就是最终的社会目标”,〔22〕显然,在康德的理论中,也许真正的无国界的法的全球化之时,也就是法律灭亡之时,这样强意义上法律全球化的命题对于康德来说也应该是无法接受的,而康德这样的观点实际上直接影响到了马克思。
  5、批判法学的观点
  批判法学(严格的说是1个运动)的起源可以“追溯到1977年在美国召开的1个‘研讨会’,它是由美国各法学院发出的1份邀请函引起的。会议的邀请函只提到1个相当模糊的概念;它是追求关于法律与社会研究的批判性方法的人们的聚会”,〔23〕所以我们虽然可以把批判法学视为1个学派,但会发现其观点芜杂,“各个研究者的立场分歧很大,而且大多数人迄今为止都是采取游击战术”〔24〕不过批判法学仍然存在共同的特征,“其主流是通过具体历史资料的分析来揭露传统的自由主义法体制如何掩盖社会矛盾的解释机制”〔25〕而在具体方法上就是解构了法律本文的客观性,然而这种客观性的解构并没有使法律丧失本体,实际上在对法律客观性进行解构的同时,批判法学者也赋予法的本体以特殊意义,这个意义就是看到了了法律背后的意识形态,而意识形态是来源于不同的阶级阶层的,不同阶级阶层的意识特别是统治阶级的意识形态的最终塑造了现实的法律,这也就意味着只要世界各地的阶级阶层存在不同的斗争割据,强意义上“法律全球化”图景就是不能出现的。
  以上,由于篇幅的限制,我们只能对各种法本体观点做粗糙的描述和简单的推论,好在我们并不试图对各种观点表明态度,而仅仅为了说明两点:
  1、在进入第2阶段后,随着讨论进入更深层次的进行应然分析的价值领域,各种“前见解”必将得以充分显现。而同时,我们却可以发现第1阶段所越过的对法律全球化语词的理解却趋于1致,参与探讨的学者们已倾向于在较弱意义上使用法律全球化1词。这种转变是如何形成的?为此我们可
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