内容 提要】从特许经营的概念和表现形式出发，阐明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义 和必要性，在此基础上重点 研究 了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当 从受许人现实中所处的弱势地位出发，禁止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立 法上把保护受许人的合法权益作为重点。
【摘 要 题】 理论 探讨
【关 键 词】特许经营/限制竞争/立法
一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式
特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管 表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转 让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使 用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担 法律 责 任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标 、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。
特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的 发展 ，现已被广泛地 应用 于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2000年美国特许经营销售额 达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营 店中消费的。实践证明，在 现代 市场 经济 和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、 建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销 方法 ，受到了 消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在 中国 也获得了长足的发展 。据不完全统计，至2000年底我国已经拥有特许经营 企业 410家，经营网点达1.1万个， 营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域 也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、 教育 培 训和健身 旅游 等行业发展。[1](P4) 目前 ，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越 大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避 免地带来了一系列重要的法律 问题 ，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法 律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为， 是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。
(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为
一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为 。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动， 或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未 提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于 社会 公共利 益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立 法管制的对象。
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极 意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许 人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中 的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。
(二)特许经营限制竞争行为的表现形式
特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他 主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。 具体而言这种限制主要包括下列情况：
1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协 议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格， 或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许 经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人 不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段 时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体 系内的其他受许人形成竞争的活动。
3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时 购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧 失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利 机会。
4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认 可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他 产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好 服务的选择权。
二、限制竞争行为的合法性及其限度
出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订 的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特 许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以 利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要 问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使 限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度， 其合法性就转变为违法性。
(一)限制竞争行为的合法性
在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当·斯密“看不见的手” 理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认 完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中 ，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业 的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。 在法学理论上，自波斯纳经济 分析 法学获得 影响 以来，社会经济利益的最大化和经济效 率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标 已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行 国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的 成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础 。
对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提 供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产 权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心。众所周知，知识产 品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不 能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益 率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度——知识产权法 律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断 权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质 量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商 业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的 对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的 垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分 的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受 到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的 生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式 上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限 制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国 竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上 专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称 《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止 条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许 权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营 网络 的同一和声誉而为的限制行 为。并且具体列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕 顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与 特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营 的限制性行为有了合法依据。
【摘 要 题】 理论 探讨
【关 键 词】特许经营/限制竞争/立法
一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式
特许经营(Franchising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管 表述这一概念的名称很多，但其基本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转 让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务系统，通过契约形式授予受许人使 用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担 法律 责 任和义务，并保留其所有权权属不变的经营模式。从法律上看，它是一种将专利、商标 、商号、专有技术等知识产权的许可与经营模式的转让相结合的法律制度。
特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的 发展 ，现已被广泛地 应用 于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2000年美国特许经营销售额 达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营 店中消费的。实践证明，在 现代 市场 经济 和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、 建立现代营销系统、实现低成本扩张，是一种行之有效的产品和服务营销 方法 ，受到了 消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在 中国 也获得了长足的发展 。据不完全统计，至2000年底我国已经拥有特许经营 企业 410家，经营网点达1.1万个， 营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域 也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、 教育 培 训和健身 旅游 等行业发展。[1](P4) 目前 ，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越 大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密 不可分的现象，促进了我国经济的发展和就业率的提高。但是，特许经营的发展不可避 免地带来了一系列重要的法律 问题 ，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法 律给予规范和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为， 是特许者和受许者双方权利义务范围的集中体现，值得进行法律上的探讨和研究。
(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为
一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为 。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配他人的生产经营活动， 或经营者之间以合同协调或其他方式共谋避免竞争或排斥竞争。限制竞争的行为人在未 提高效率的基础上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于 社会 公共利 益、消费者权益的保护，是市场经济健康发展的障碍。所以一般限制竞争行为是各国立 法管制的对象。
特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极 意义、因而为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或他人(实践中主要是特许 人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中 的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。
(二)特许经营限制竞争行为的表现形式
特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他 主体竞争的联合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。 具体而言这种限制主要包括下列情况：
1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签订价格协 议等方式，对特许经营产品或者服务价格标准进行限定，不允许受许方自行确定价格， 或者受许方若要对价格进行变动，必须经过特许方的同意。
2.竞争业务的限制。即所谓的竞业禁止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许 经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润水平，要求受许人 不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段 时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体 系内的其他受许人形成竞争的活动。
3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强制性地要求受许方同时 购买另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都不是好的商品，受许方因此丧 失了自由选择质量更好、价格更便宜的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利 机会。
4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购买、经营特许人认 可或指定的某些产品或服务，除特许协议所规定的产品或服务外，受许人不能购买其他 产品或接受其他服务。与搭售一样，受许人因此失去了购买质量更好的产品和接受更好 服务的选择权。
二、限制竞争行为的合法性及其限度
出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订 的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进行限制。同时，由于在特 许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营许可权，可以 利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在实践中成为特许经营存在的主要 问题。为此，许多国家特别是发展中国家，运用法律对限制竞争行为进行规制。这就使 限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度， 其合法性就转变为违法性。
(一)限制竞争行为的合法性
在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当·斯密“看不见的手” 理论到“帕累托最优”标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经承认 完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也表明，在现代市场经济中 ，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业 的规模发展和整体社会福利的提高的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违背。 在法学理论上，自波斯纳经济 分析 法学获得 影响 以来，社会经济利益的最大化和经济效 率的提高逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目标 已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平”的分配原则也折射出现行 国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的 成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基础 。
对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提 供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者服务相关的、特殊的知识产 权。以一套知识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心。众所周知，知识产 品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不 能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益 率从而激励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度——知识产权法 律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断 权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质 量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商 业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就当然地形成了所谓的 对受许方经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的 垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分 的。如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受 到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的 生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式 上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存 在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限 制竞争行为也就具有了合法存在的地位。
实践中，特许经营限制竞争行为的合法性为世界各国法律所认可。这主要表现在各国 竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在《欧盟条约》的基础上 专门颁布了《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》(简称 《4087/85号法规》)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(禁止 条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许 权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营 网络 的同一和声誉而为的限制行 为。并且具体列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕 顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与 特许方相竞争的商品或服务等。[2](P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营 的限制性行为有了合法依据。
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