【 内容 提要】商标保护的 法律 框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于 历史 及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。商标权利取得原则的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。使用原则注重实体公正，保护使商标……
商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本 问题 有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有 理论 深度的 研究 。研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为 方法 研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型， 分析 这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。
一、商标保护制度的基本结构
当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式——引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”（注：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商标权利取得原则
首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：参见［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译， 中国 大百科全书出版社1998年版，第70～73页。）对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从 目前 世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步 发展 的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。
使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法——《1946年商标法》（《兰哈姆法》）也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。（注：15 U.S.C.§1127.）与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”；（注：15 U.S.C.§1072.）与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。（注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）从《兰哈姆法》的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）；自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide intention to use)的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的首先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。（注：15 U.S.C.§1051.）这表明，美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、（注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。）主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注册从起初只对判例法上的根据使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，（注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规定的商标注册制度均属此类情形。美国的《兰哈姆法》所规定的注册制度沿袭了这种做法。）逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则”与“注册原则”并存（英国）；或者是由“使用原则”转变为“注册原则”（法国）。（注：自此以后，这两个国家实行了两种不同的商标保护方法：英国实行一种复合型的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合；法国则实行一种“全有或全无”(all-or-nothing)的方法，即商标必须注册才能获得法律保护，别无保护在贸易中建立起来的商誉的诉讼形式。See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。我国现行商标立法即采行商标权的注册取得原则。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第4条规定：“ 企业 、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”
除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情形之外，一些国家的实践表明，商标保护上的注册原则与使用原则可以共存于一个国家的法律制度之中。分别作为普通法系与大陆法系的主要代表，英国与德国的法律实践为人们提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的《商标注册法》颁布以来，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。（注：该法及其1876年的修正案甚至规定，除非商标已经注册，否则不得提起“禁止对该商标的侵犯的诉讼”。尽管如此，法官却对“通过实际贸易所获得的信誉应该首先获得法律保护”这一观点持赞同态度。Great Tower v.Langford(1888)5 R.P.C.66;Faulder v.Rushton(1903)20 R.P.C.477,C.A.）根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。在引入了商标注册制度之后，普通法和衡平法仍然给予禁止假冒的救济（即便是注册商标所有人也可寻求这种救济）。对此，1994年《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得 影响 有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关系，我国香港特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制度实现对商标的保护的。
与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。（注：参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。）1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用（后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件）。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护 工业 产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”
与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。（注：《丹麦商标法》第3条，芬兰《商标法》第2条，瑞典《商标法》第2条。）这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数《巴黎公约》成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予保护。
（二）商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”
当前，商标注册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所采纳。（注：除了《巴黎公约》和TRIPs以外，商标保护领域的几个专门的国际及地区性条约均以有关注册制度的规定为其主要内容，前者如《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《商标法条约》；后者如欧盟颁布的《共同体商标条例》，该条例通过注册制度确立了在所有欧盟成员国内生效的共同体商标(C.T.M.)。）而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里，对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。根据所采用的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，（注：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395．该文主要在欧盟范围内考察这两种趋向。由于欧盟国家在商标保护制度的设计上对其他国家有着重要影响，因此，这两种趋势同样在其他国家中体现出来。）如西班牙和英国。在西班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。
在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。 自然 ，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日本；（注：意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一；（注：英国《商标法》第5(4)条。）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。（注：例如，1987年生效的《比荷卢 经济 联盟统一商标法》第4条规定了不能取得商标权的注册申请。其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与《巴黎公约》第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第（六）项则为恶意注册的情形，即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的”。）
（三）商标保护的两个层面
商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利（包括使用权、许可权、转让权以及禁用权），又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请（对抗他人申请或者注册）的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。（注：对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。）与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内（通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内）有效的使用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。
二、不同制度安排的法理分析
有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。
（一）采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
为什么要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的（或商标的功能）直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”（palming off或passing of），（注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在 现代 的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958)．因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。）即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。（注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被视为一种不正当竞争。）“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。（注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）
普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉（或贸易声誉）的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。（注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立；只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”；“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”（注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么？
商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本 问题 有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有 理论 深度的 研究 。研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为 方法 研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型， 分析 这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。
一、商标保护制度的基本结构
当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。该问题（指商标保护的方式——引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。”（注：W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.530.）
（一）商标权利取得原则
首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。（注：参见［英］F·H·劳森、B·拉登：《财产法》，施天涛等译， 中国 大百科全书出版社1998年版，第70～73页。）对于物这种传统的法律保护对象所享有的权利，系基于主体的某项特定行为而取得。同时为民事权利的商标权的原始取得则与此有所不同。从 目前 世界各个国家和地区的相关法律规定来看，商标权利的原始取得因不同的权利取得原则而有不同的要求。
商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。（注：这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。）直接承继了英国判例法而后又有了进一步 发展 的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式——通过特定的行政程序即注册，产生商标权。至此，商标的“使用”（注：除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。如美国《商标法》的规定。另一个是作为注册商标存续的条件。）或“注册”成为两种取得商标权的原则。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。
使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。
在美国，除了判例法以外，商标保护方面的联邦制定法——《1946年商标法》（《兰哈姆法》）也体现了商标的使用要求。商标与使用之间的密切关系反映在该法对“商标”所作的定义之中。（注：15 U.S.C.§1127.）与采用注册原则国家的注册制度不同，该法所规定的注册仅仅作为“对所有权主张的推定了解”；（注：15 U.S.C.§1072.）与采用注册原则国家的制定法不同，该法只是对业已存在的通过使用而产生的普通法上的商标权予以制定法上的确认，而不是创设新的商标权取得途径。（注：Arthur R.Miller & Michael H.Davis,Intellectual Property,West Publishing Company,1983,pp.149～150,p.145.）从《兰哈姆法》的有关规定可以看出，联邦商标注册的意义主要体现在以下几方面：在全国范围内“推定了解”(constructive notice)注册人的所有权主张；（注：据此，任何人都不能以不知或者善意为由，而使其晚于他人注册日期的对同一项商标的使用获得正当性根据。）自申请之日起，在全国范围内的推定使用（赋予商标注册申请人在注册审定的商品或服务上使用其商标的优先权，该优先权在全国范围内有效）；自注册后连续5年使用注册商标，则注册人获得使其联邦注册成为“无可争议性”(incontestability)的权利；一项“无可争议性”的注册可以构成注册人拥有在贸易中使用某项商标的独占权的确凿证据。因此，美国联邦商标注册制度实质上是一种在使用原则背景下的商标权的公示制度。
经修改后于1989年11月16日生效的《兰哈姆法》修正案在“商标的注册”一节中，除了已经在贸易活动中实际使用的商标的注册以外，增加规定了申请人对在商业活动中具有予以使用的真实意图(bona fide intention to use)的商标的注册。在后一种情形之下，《兰哈姆法》规定，从申请日起赋予基于真实使用意图的首先申请商标注册者一种初期的所有权，这种权利将在注册发布时实际生效。然而，只有当实际使用开始时，注册才会发布；未注册的先使用人在于注册人的申请日之前已经确立使用的地理区域内，仍然享有优先于注册人的权利。（注：15 U.S.C.§1051.）这表明，美国现行有关商标保护的制定法仍然维持使用原则。
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的注册原则以申请注册在先作为确定商标权归属的依据；只有注册商标才受到商标权保护。在这一原则之下，权利的取得基于如下三个法律事实：主体选定商标的行为、（注：至于主体是否已对其所选定的商标予以使用则在所不问。）主体向国家行政主管机关的申请行为、国家行政主管机关的审批行为。上述三个行为互相结合才使得相关权利得以形成。但是，与前两项行为相比，第三项行为对权利的取得具有决定性意义，以至于人们得出这样的结论：商标权利系由行政机关的行政行为创设，也就是所谓的商标权的注册取得。自1857年法国颁布《注册商标法》之后，商标注册制度开始受到人们的注意。到20世纪初，商标注册从起初只对判例法上的根据使用事实而成立的商标权起宣告或推定作用，（注：如法国1857年的《注册商标法》和英国1875年的《商标法》所规定的商标注册制度均属此类情形。美国的《兰哈姆法》所规定的注册制度沿袭了这种做法。）逐渐演变为产生商标权的效果。英国1905年《商标法》和法国1964年《商标法》可以分别被视为这两个国家的商标制度发生如下变化的转折点：或者是由单一的“使用原则”过渡为“使用原则”与“注册原则”并存（英国）；或者是由“使用原则”转变为“注册原则”（法国）。（注：自此以后，这两个国家实行了两种不同的商标保护方法：英国实行一种复合型的商标保护方法，即普通法保护与制定法保护相结合；法国则实行一种“全有或全无”(all-or-nothing)的方法，即商标必须注册才能获得法律保护，别无保护在贸易中建立起来的商誉的诉讼形式。See W.R.Cornish,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,Sweet & Maxwell,1996,p.516,p.519.）目前，绝大多数国家及地区的商标立法都规定了商标权经由注册取得这一原则。我国现行商标立法即采行商标权的注册取得原则。《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第4条规定：“ 企业 、事业单位和个体工商业者，对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册。企业、事业单位和个体工商业者，对其提供的服务项目，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请服务商标注册。”
除了上述商标权利的使用获得或者注册获得这两种情形之外，一些国家的实践表明，商标保护上的注册原则与使用原则可以共存于一个国家的法律制度之中。分别作为普通法系与大陆法系的主要代表，英国与德国的法律实践为人们提供了极佳的范例。从17世纪初叶开始，英国通过普通法独创的“假冒诉讼”实现了对商标在先使用者的保护。自1905年英国的《商标注册法》颁布以来，商标注册成为人们在英国寻求保护的又一条途径。（注：该法及其1876年的修正案甚至规定，除非商标已经注册，否则不得提起“禁止对该商标的侵犯的诉讼”。尽管如此，法官却对“通过实际贸易所获得的信誉应该首先获得法律保护”这一观点持赞同态度。Great Tower v.Langford(1888)5 R.P.C.66;Faulder v.Rushton(1903)20 R.P.C.477,C.A.）根据英国1994年颁布的现行《商标法》第2条及第9条规定，注册商标所有人拥有依据该法通过商标注册而获得的财产权，该权利自注册之日起生效。在引入了商标注册制度之后，普通法和衡平法仍然给予禁止假冒的救济（即便是注册商标所有人也可寻求这种救济）。对此，1994年《商标法》第2条第2款特别指出：“本法不得 影响 有关假冒的法律。”因此，在英国，商标保护的方法为复合型而非选择型，即普通法上的假冒诉讼与制定法上的侵权诉讼相结合。因为历史上与英国法的渊源关系，我国香港特别行政区也是通过注册和假冒诉讼这两项制度实现对商标的保护的。
与英国相映成趣，德国则以其大陆法系的注册保护传统，吸纳了普通法系国家的使用保护原理。德国起初只采用注册原则，随着法院承认为商标带来市场声誉的使用也具有产生商标权的效力，立法机关在1934年肯定了使用原则。（注：参见阿博莱特·克里格：《商标法律的理论和历史》，载李继忠、董葆霖主编：《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第12页。）1995年1月生效的德国现行《商标法》扩展了产生商标保护的途径。该法明确规定，商标保护应同等地产生于注册或使用（后者以在相关的交易圈内，标志已经获得了第二含义为条件）。该法第4条具体规定了产生商标保护的三种情形：第一，一个标志在专利局设立的注册簿中作为商标注册；第二，一个标志通过在商业过程中使用，在相关的交易圈内获得了作为商标的第二含义；第三，一个标志属于《保护 工业 产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）第6条之(2)意义上的驰名商标。该法第14条第1款接着规定：“根据第4条获得商标保护的所有人应拥有商标专用权。”
与德国的制度相仿，丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家的商标法也同时体现了注册原则和使用原则。（注：《丹麦商标法》第3条，芬兰《商标法》第2条，瑞典《商标法》第2条。）这些国家在商标保护上沿袭着一个长期存在的传统，即给予未注册商标与注册商标一视同仁的保护。此外，绝大多数《巴黎公约》成员国，不论是采用使用原则还是注册原则，对未注册的驰名商标均提供保护，并且是强于一般注册商标的特殊保护。从保护驰名商标的目的来看，驰名商标所有人的权利实际上是经由使用获得的。只有经过使用，商标才能“驰名”。因此，即便是实行注册原则的国家，对于驰名商标，无论注册与否均给予保护。
（二）商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”
当前，商标注册制度成为国际上通行的制度。它不但为绝大多数国家所接受，也为国际及地区性的商标保护条约所采纳。（注：除了《巴黎公约》和TRIPs以外，商标保护领域的几个专门的国际及地区性条约均以有关注册制度的规定为其主要内容，前者如《商标国际注册马德里协定》及其议定书、《商标法条约》；后者如欧盟颁布的《共同体商标条例》，该条例通过注册制度确立了在所有欧盟成员国内生效的共同体商标(C.T.M.)。）而商标注册的自愿性又使得在实行注册原则的法律秩序中注册商标与未注册商标并存。在实行注册原则的国家里，对于是否保护未注册商标有着不同的态度。绝大多数国家的法律制度都包含了有关保护未注册商标的规定。根据所采用的调整方式，各国的商标保护制度表现出两种基本的趋向：一些国家遵循单轨制，将未注册商标的保护完全并入其商标法之中，注册商标和未注册商标被统一在一个共同的保护伞之下，如丹麦、芬兰、瑞典等北欧国家。而其他国家则选择了双轨制，即商标法主要规定对注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，（注：Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,p.395．该文主要在欧盟范围内考察这两种趋向。由于欧盟国家在商标保护制度的设计上对其他国家有着重要影响，因此，这两种趋势同样在其他国家中体现出来。）如西班牙和英国。在西班牙，对未注册商标的保护传统上建立在民法有关通过长期拥有所获得的利益的制度之上。在英国，存在于商标法之外的竞争法的规则直接实现对未注册商标的保护。在我国，商标保护以注册保护为基本特征，《商标法》只规定对注册商标的保护，《中华人民共和国反不正当竞争法》也规定了对注册商标的保护，而对未注册商标的保护规定则付阙如。由此可见，我国的商标保护立法既与实行“单轨制”的国家截然不同，也与推行“双轨制”的国家有别。
在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。 自然 ，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。See Horst-Peter Gotting,Protection of Well-Known,Unregistered Marks in Europe and the United States,IIC Vol.31,No.4/2000,pp.395～396.）有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日本；（注：意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之(2)意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一；（注：英国《商标法》第5(4)条。）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。（注：例如，1987年生效的《比荷卢 经济 联盟统一商标法》第4条规定了不能取得商标权的注册申请。其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与《巴黎公约》第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第（六）项则为恶意注册的情形，即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的”。）
（三）商标保护的两个层面
商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利（包括使用权、许可权、转让权以及禁用权），又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请（对抗他人申请或者注册）的权利。另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。（注：对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。）与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内（通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内）有效的使用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。
二、不同制度安排的法理分析
有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。
（一）采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质
为什么要保护商标？这一问题在几百年以前就已出现。在历史上，不同的利益群体对商标保护提出了互相冲突的请求。对这一问题的不同回答直接影响到商标法保护对象的确定，并进而影响到商标保护法律制度的设计。商标保护的目的与商标使用的目的（或商标的功能）直接相关。几个世纪以前，当中世纪的行会会员通过将其行会标志贴附在所出售的商品上以表明商品的制造者时，其目的是为了指示商品的来源。这是商标的原始功能。早期的保护要求表现为，禁止竞争对手对与自己的商标相同或近似的标志作持续性并有可能欺骗顾客的使用。英国衡平法院率先受理了对模仿行为的禁令请求，禁止混淆商品出处的行为。在这一阶段，判例法对商标的保护通过假冒诉讼实现。大约200年之后，美国也出现了对商标案件的判例法保护。许多早期的美国商标判例认为，通过先使用人的使用所获得的某些特性会成为在后使用人以混淆性的类似使用进行欺骗的原因，因此，先使用人应该受到保护。这些判例所体现的基本原理是保护先使用免受欺骗行为损害。与此相适应，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”（palming off或passing of），（注：在英国以及一些早期的美国判例中，passing off一词与有关贸易身份的不正当竞争同义。在 现代 的美国判例中，该词指称不加说明地以一方的产品替代被要求提供的另一方的产品，这种替代行为被视为不正当竞争行为而受到禁止。例如，在“可口可乐公司诉SCRIVNER”一案中，被告在自己的营业场所将外观与原告的可口可乐类似的饮料百事可乐作为替代品提供给要求提供可口可乐饮料的顾客。被告对其替代行为未向顾客作任何解释或说明。法院认为，这种替代和“假冒”欺骗了公众，原告有权获得永久禁令。the COCA-COLA CO.v.SCRIVNER,117 U.S.P.Q.394(1958)．因此，应该注意，如今美国法院受理的“假冒诉讼”与英国法院受理的“假冒诉讼”有着不同的范围。）即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占使用的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。禁止欺骗以及与商品来源有关的混淆一直是为普通法所承认的商标法的目标。正是在这一意义上，在英美法系国家，其传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分，所有的商标案件事实上都是不正当(unfair)竞争案件。（注：不正当竞争法的原则被表述为这样一句话：任何人都无权将自己的商品表示为他人的商品。因此，假冒（palming off或passing off）被视为一种不正当竞争。）“使用”、“公平”(fairness)以及与其直接相关的“欺骗”与“混淆”成为普通法上商标保护制度中的重要概念。这表明，普通法上的商标保护体现的是竞争法理。这种保护理论也渗透到普通法国家的制定法之中，关于商标以及其他识别商品和服务来源方法的制定法，也是建立在禁止有关商品或服务的混淆这一命题之上的。（注：Beverly W.Pattishall,David Craig Hilliard & Joseph Nye Welch Ⅱ,Trademarks and Unfair Competition,Matthew Bender & Co.,Inc,1998,pp.1～3,p.7,p.131.）
普通法上的商标与商业活动须臾不可分。只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则——商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）
普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。（注：United States v.Steffens,100 U.S.82,25 L.Ed.550(1879).）但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉（或贸易声誉）的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。（注：出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：即使被告不知(innocent)诉讼也成立；只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。M.R.Cornish,Intellectual Property,Sweet & Maxwell,1996,p.533,pp.543～544.）
当财产观念适用于贸易领域中的标志之时，产生了下述理论问题：由普通词汇构成的商标或许具有强烈的来源识别意义，但却几乎不可能被合法地归类为任何人的“财产”；“财产”的概念在逻辑上与传统的有关欺骗的基本原理不相协调。“律师和法院很快就发现，他们原有的财产理论不奏效了。在那些用于识别特定人商品的标签的颜色、印刷字体的排列、瓶子的形状或者其他许多诸如此类的事物之上不存在可供主张的财产。”（注：Edward S.Rogers,Good Will,Trademarks and Unfair Trading,pp.126～127(1914).）因此，又有一个问题摆在人们的面前，即受保护的对象究竟是什么？
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