笔者认为退休制度作为重要的社会经济制度，有其复杂性，不可能一蹴而就。注定漫长艰难的改革短期内无法解决问题，可以先通过确认用工关系与认定工伤对司法裁判进行指引，以消除同案不同判的现象。将超龄劳动者纳入工伤保险范围后，参照现有的《工伤保险条例》对超龄劳动者工伤保险做出相应调整。
第一章 我国超龄劳动者就业立法和司法现状及问题
第一节 超龄劳动者的界定
超龄劳动者这一群体没有在我国劳动法律体系中作出明确界定。本文所称的超龄劳动者是指，超过法定退休年龄与用人单位之间建立较为长期稳定的用工关系的劳动者。笔者通过裁判文书网、北大法宝、无讼案例等多个判例搜索渠道，以超龄劳动者为关键词，检索有关超龄劳动者就业的司法案例，对案例中的当事人进行归类，可以归纳出超龄劳动者大致可以分为以下两类：
一、享有基本养老保险待遇（或领取养老金）的超龄劳动者
享有基本养老保险待遇的超龄劳动者是指，达到法定退休年龄前与用人单位建立合法劳动关系的劳动者，包括但不限于国私企职工、政府机关工作人员及事业单位工作人员。这部分劳动者由于熟悉原单位的规章制度，熟悉之前的工作内容、步骤及规范，往往会被原单位返聘，或者被其他单位聘用，从事与退休前几乎无差别的劳动。这部分超龄劳动者享受养老保险待遇（或领取养老金）的同时，也领取原（其他）单位发放的工资。
二、不享有基本养老保险待遇（或领取养老金）的超龄劳动者
本文中涉及到的基本养老保险仅指城镇职工基本养老保险，不包括城乡居民基本养老保险。因此不享有基本养老保险待遇的超龄劳动者是指，达到法定退休年龄前未与用人单位建立合法劳动关系的劳动者或者因为缴费瑕疵导致无法享受基本养老保险待遇，包括但不限于进城务工人员、个体工商户及农民。这部分超龄劳动者可能在达到退休年龄前就在用人单位工作，但由于未签订劳动合同和社保缴费瑕疵问题，使得他们无法享受基本养老保险待遇。
.............................
第二节 我国有关超龄劳动者就业立法现状
我国有关超龄劳动者就业的立法从 1949 年建国到 2010 年都有涉及，在时间上跨度较大。在这 60 年的时间范围内，我国经历了改革开放，由计划经济转向市场经济体制。国家宏观经济策略的变化，直接影响到劳动力市场——无论是劳动力的种类，还是劳动力与用人单位之间的关系，都发生了翻天覆地的变化。为了适应不断变化的现实，法律体系也要因时而变、与时俱进。
一、中央
将目光聚焦到本文探讨的核心问题，在我国目前的劳动法律法规体系中，与超龄劳动者就业有关的立法归纳分析如下：全国人大常委会制定的《劳动合同法》第 44 条第 2 项与国务院制定的《劳动合同法实施条例》第 21 条之间存在冲突，都是规定劳动合同的终止情形，在效力更高的法律中的规定是，劳动者开始享受基本养老保险待遇时终止劳动合同；而效力较低的行政法规的规定却是，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。立法者可能是粗略地将劳动者达到法定退休年龄，等同于可以依法享受养老保险待遇。但是根据《社会保险法》的规定，并不是所有达到法定退休年龄的人员，都能享受养老保险待遇，这类人群主要有两种：一是有养老保险账户但累计缴纳养老保险费不足 15 年，二是没有养老保险账户的超龄劳动者。这些超龄劳动者虽然已经超过法定退休年龄，但是却没有享受养老保险待遇，在法律适用上就会出现矛盾：按照《劳动合同法》第 44 条，这部分超龄劳动者与用人单位之间的劳动合同并不终止；但是按照《劳动合同法实施条例》第 21 条，超龄劳动者已达到法定退休年龄，符合该法条的构成要件，其与用人单位之间劳动合同终止。
...........................
第二章 我国超龄劳动者用工关系的法理分析
第一节 《劳动合同法》第 44 条立法目的
《劳动合同法》第 44 条背后的立法目的是，让达到法定退休年龄的劳动者，在领取养老保险待遇的前提下，退出劳动力市场，为适龄求职者空出岗位，以促进新老交替和代际循环。由于存在达到退休年龄，但未满足《社会保险法》要求的劳动者，在达到年龄时不能享受养老保险待遇，不能被《劳动合同法》第 44 条所覆盖，国家进一步出台了《劳动合同法实施条例》，规定只要劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位之间的劳动合同即告终止。《劳动合同法实施条例》的颁布让我们确认了国家对于退休制度的态度，即强制退休。
一、退休的基本概念
退休是大机器时代背景下劳动者出卖劳动力，从而衍生出来的养老制度之一。在《现代汉语词典》中，退休44是指职工离开工作岗位并按期领取生活费用。退休究竟是权利还是义务，在学术界有着广泛的讨论。向春华45、林嘉46、谢增毅47、李海明48、陈雄49、程春华50、夏正林51、钟秉正52、王全兴53、屈祖荫54认为退休是劳动者的一项权利，劳动者到达法定退休年龄，可以选择退出劳动市场，获得国家提供的物质帮助，是一种社会保障政策。陈新55认为退休是劳动者的一项义务，劳动者到达法定退休年龄，必须要退出劳动力市场，之后与用人单位建立的为劳务关系，不再受到劳动法保护，同时也不能认定工伤。郑尚元56认为退休是劳动者达到法律规定的退休构成要件，退出劳动力市场并享受退休待遇的法律行为。
.............................
第二节 司法实践对用工关系决定的不合理性
有些法官在判案时，会将《劳动合同法实施条例》第 21 条理解为，退休年龄是区分劳动关系和劳务关系的标准。超龄劳动者超过法定退休年龄，不能再与用人单位之间建立劳动关系，而只能建立劳务关系。这种理解角度，实际上是背离劳动法律体系对于劳动者和劳动关系的定性依据与标准。在处理超龄劳动者与用人单位用工纠纷的过程中，对于双方用工关系的定性十分重要。司法实践中有劳动关系和劳务关系两种观点，因此要想对超龄劳动者和用人单位的用工关系定性，需要对劳动关系和劳务关系作出区分。
一、劳动关系与劳务关系的区分
劳动关系是为实现劳动过程，劳动者有偿提供劳动，用人单位将劳动与生产资料相结合的社会关系。用人单位为劳动者提供生产资料和工作环境，并以一定的规章制度对劳动者进行管理和监督。
劳动关系的表现形式有两种，一种是签订劳动合同的劳动合同关系，另一种是不签订劳动合同的事实劳动关系。劳动合同关系符合劳动法关于订立劳动合同的规定，是最典型的劳动关系。事实劳动关系中的劳动者同样接受用人单位的管理从事相应劳动，用人单位向其支付报酬作为其劳动的对价。事实劳动关系与劳动合同关系中有关劳动关系双方的权利义务一致，只是缺少劳动合同。
劳务关系是务工人员与用工单位根据口头或书面约定，由务工人员向用工单位提供劳动服务，用工单位依约向务工人员支付劳务报酬的法律关系。60劳务关系是为了与劳动关系相比较而存在的，在学术界并不作为法律概念而被讨论。
.........................
第三章 我国超龄劳动者工伤认定的法理分析................ 25
第一节 工伤责任分配的法理依据.......................... 25
一、对受害人权利救济的本位思想 .............................. 26
二、保险和社会政策并用以分担企业风险 .................... 27
第四章 我国超龄劳动者就业立法体系协调的构想............ 31
第一节 退休制度改革....................... 31
一、退休制度的内在机制...................... 31
二、法定退休年龄提高的世界趋势 ............................ 33
第四章 我国超龄劳动者就业立法体系协调的构想
第一节 退休制度改革
一、退休制度的内在机制
分析退休制度的核心是分析形成退休制度的内在机制，退休制度包括年龄文化、行动主体和相关制度。
（一）年龄文化
年龄文化是指行为主体有关年龄和工作关系的社会认知。年龄文化反映社会对退休的期望，会对行动主体的策略造成影响，进而构建相关制度。现存的相关制度反过来会影响年龄文化的形成。法国和荷兰认为劳动者可以早于标准退休年龄离开劳动力市场，在这种年龄文化下，两国普遍的提前退休行为得到了一定程度的解释。
受到不同预期的推动，年龄文化会以正面和负面的形式对退休制度中的不同行动主体造成影响。包括退休年龄规范和年龄主义两个概念。
退休年龄规范对不同性质的劳动者影响产生的效果不同。相比于普通工薪劳动者，服务行业劳动者和自我雇佣劳动者更倾向于延迟退休；出卖体力的劳动者会倾向提前退休。如果退休年龄规范与行为主体期望相背离，会产生非自愿退休的情况。
年龄主义作为控制劳动者行为的手段，具有积极或消极效果。在超龄劳动者就业中，年龄主义主要表现为有负面效果的年龄歧视。
.........................
结论
本文从有关超龄劳动者就业的司法案例中，提取出两个最为突出的争议点，即超龄劳动者用工关系定性以及其工伤认定问题。在目前的法律适用中，用工关系定性决定是否可以进行工伤认定，结合典型案例分析，笔者归纳总结最为核心的裁判观点，为最终结论提供合理依据。
司法实践中，出现超龄劳动者就业同案不同判的现象是因为法律法规不相协调。为了协调立法体系，有必要对立法目的进行分析。通过对立法目的进行分析，笔者发现强制退休制度是阻碍超龄劳动者用工关系确认的关键，该计划经济时期遗留的退休政策，是否适应市场经济体制的发展，是值得商榷的。经过论证分析，笔者认为强制退休制度已不适应中国国情，具有其不合理性，是否达到法定退休年龄也不能作为用工关系定性的标准。超龄劳动者就业的法律问题，究其根本，是不合理的强制退休制度引发的，改革退休制度能从根本上解决相关问题。
退休制度作为重要的社会经济制度，有其复杂性，不可能一蹴而就。注定漫长艰难的改革短期内无法解决问题，可以先通过确认用工关系与认定工伤对司法裁判进行指引，以消除同案不同判的现象。将超龄劳动者纳入工伤保险范围后，参照现有的《工伤保险条例》对超龄劳动者工伤保险做出相应调整。
参考文献（略）
第一章 我国超龄劳动者就业立法和司法现状及问题
第一节 超龄劳动者的界定
超龄劳动者这一群体没有在我国劳动法律体系中作出明确界定。本文所称的超龄劳动者是指，超过法定退休年龄与用人单位之间建立较为长期稳定的用工关系的劳动者。笔者通过裁判文书网、北大法宝、无讼案例等多个判例搜索渠道，以超龄劳动者为关键词，检索有关超龄劳动者就业的司法案例，对案例中的当事人进行归类，可以归纳出超龄劳动者大致可以分为以下两类：
一、享有基本养老保险待遇（或领取养老金）的超龄劳动者
享有基本养老保险待遇的超龄劳动者是指，达到法定退休年龄前与用人单位建立合法劳动关系的劳动者，包括但不限于国私企职工、政府机关工作人员及事业单位工作人员。这部分劳动者由于熟悉原单位的规章制度，熟悉之前的工作内容、步骤及规范，往往会被原单位返聘，或者被其他单位聘用，从事与退休前几乎无差别的劳动。这部分超龄劳动者享受养老保险待遇（或领取养老金）的同时，也领取原（其他）单位发放的工资。
二、不享有基本养老保险待遇（或领取养老金）的超龄劳动者
本文中涉及到的基本养老保险仅指城镇职工基本养老保险，不包括城乡居民基本养老保险。因此不享有基本养老保险待遇的超龄劳动者是指，达到法定退休年龄前未与用人单位建立合法劳动关系的劳动者或者因为缴费瑕疵导致无法享受基本养老保险待遇，包括但不限于进城务工人员、个体工商户及农民。这部分超龄劳动者可能在达到退休年龄前就在用人单位工作，但由于未签订劳动合同和社保缴费瑕疵问题，使得他们无法享受基本养老保险待遇。
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第二节 我国有关超龄劳动者就业立法现状
我国有关超龄劳动者就业的立法从 1949 年建国到 2010 年都有涉及，在时间上跨度较大。在这 60 年的时间范围内，我国经历了改革开放，由计划经济转向市场经济体制。国家宏观经济策略的变化，直接影响到劳动力市场——无论是劳动力的种类，还是劳动力与用人单位之间的关系，都发生了翻天覆地的变化。为了适应不断变化的现实，法律体系也要因时而变、与时俱进。
一、中央
将目光聚焦到本文探讨的核心问题，在我国目前的劳动法律法规体系中，与超龄劳动者就业有关的立法归纳分析如下：全国人大常委会制定的《劳动合同法》第 44 条第 2 项与国务院制定的《劳动合同法实施条例》第 21 条之间存在冲突，都是规定劳动合同的终止情形，在效力更高的法律中的规定是，劳动者开始享受基本养老保险待遇时终止劳动合同；而效力较低的行政法规的规定却是，劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。立法者可能是粗略地将劳动者达到法定退休年龄，等同于可以依法享受养老保险待遇。但是根据《社会保险法》的规定，并不是所有达到法定退休年龄的人员，都能享受养老保险待遇，这类人群主要有两种：一是有养老保险账户但累计缴纳养老保险费不足 15 年，二是没有养老保险账户的超龄劳动者。这些超龄劳动者虽然已经超过法定退休年龄，但是却没有享受养老保险待遇，在法律适用上就会出现矛盾：按照《劳动合同法》第 44 条，这部分超龄劳动者与用人单位之间的劳动合同并不终止；但是按照《劳动合同法实施条例》第 21 条，超龄劳动者已达到法定退休年龄，符合该法条的构成要件，其与用人单位之间劳动合同终止。
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第二章 我国超龄劳动者用工关系的法理分析
第一节 《劳动合同法》第 44 条立法目的
《劳动合同法》第 44 条背后的立法目的是，让达到法定退休年龄的劳动者，在领取养老保险待遇的前提下，退出劳动力市场，为适龄求职者空出岗位，以促进新老交替和代际循环。由于存在达到退休年龄，但未满足《社会保险法》要求的劳动者，在达到年龄时不能享受养老保险待遇，不能被《劳动合同法》第 44 条所覆盖，国家进一步出台了《劳动合同法实施条例》，规定只要劳动者达到法定退休年龄，其与用人单位之间的劳动合同即告终止。《劳动合同法实施条例》的颁布让我们确认了国家对于退休制度的态度，即强制退休。
一、退休的基本概念
退休是大机器时代背景下劳动者出卖劳动力，从而衍生出来的养老制度之一。在《现代汉语词典》中，退休44是指职工离开工作岗位并按期领取生活费用。退休究竟是权利还是义务，在学术界有着广泛的讨论。向春华45、林嘉46、谢增毅47、李海明48、陈雄49、程春华50、夏正林51、钟秉正52、王全兴53、屈祖荫54认为退休是劳动者的一项权利，劳动者到达法定退休年龄，可以选择退出劳动市场，获得国家提供的物质帮助，是一种社会保障政策。陈新55认为退休是劳动者的一项义务，劳动者到达法定退休年龄，必须要退出劳动力市场，之后与用人单位建立的为劳务关系，不再受到劳动法保护，同时也不能认定工伤。郑尚元56认为退休是劳动者达到法律规定的退休构成要件，退出劳动力市场并享受退休待遇的法律行为。
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第二节 司法实践对用工关系决定的不合理性
有些法官在判案时，会将《劳动合同法实施条例》第 21 条理解为，退休年龄是区分劳动关系和劳务关系的标准。超龄劳动者超过法定退休年龄，不能再与用人单位之间建立劳动关系，而只能建立劳务关系。这种理解角度，实际上是背离劳动法律体系对于劳动者和劳动关系的定性依据与标准。在处理超龄劳动者与用人单位用工纠纷的过程中，对于双方用工关系的定性十分重要。司法实践中有劳动关系和劳务关系两种观点，因此要想对超龄劳动者和用人单位的用工关系定性，需要对劳动关系和劳务关系作出区分。
一、劳动关系与劳务关系的区分
劳动关系是为实现劳动过程，劳动者有偿提供劳动，用人单位将劳动与生产资料相结合的社会关系。用人单位为劳动者提供生产资料和工作环境，并以一定的规章制度对劳动者进行管理和监督。
劳动关系的表现形式有两种，一种是签订劳动合同的劳动合同关系，另一种是不签订劳动合同的事实劳动关系。劳动合同关系符合劳动法关于订立劳动合同的规定，是最典型的劳动关系。事实劳动关系中的劳动者同样接受用人单位的管理从事相应劳动，用人单位向其支付报酬作为其劳动的对价。事实劳动关系与劳动合同关系中有关劳动关系双方的权利义务一致，只是缺少劳动合同。
劳务关系是务工人员与用工单位根据口头或书面约定，由务工人员向用工单位提供劳动服务，用工单位依约向务工人员支付劳务报酬的法律关系。60劳务关系是为了与劳动关系相比较而存在的，在学术界并不作为法律概念而被讨论。
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第三章 我国超龄劳动者工伤认定的法理分析................ 25
第一节 工伤责任分配的法理依据.......................... 25
一、对受害人权利救济的本位思想 .............................. 26
二、保险和社会政策并用以分担企业风险 .................... 27
第四章 我国超龄劳动者就业立法体系协调的构想............ 31
第一节 退休制度改革....................... 31
一、退休制度的内在机制...................... 31
二、法定退休年龄提高的世界趋势 ............................ 33
第四章 我国超龄劳动者就业立法体系协调的构想
第一节 退休制度改革
一、退休制度的内在机制
分析退休制度的核心是分析形成退休制度的内在机制，退休制度包括年龄文化、行动主体和相关制度。
（一）年龄文化
年龄文化是指行为主体有关年龄和工作关系的社会认知。年龄文化反映社会对退休的期望，会对行动主体的策略造成影响，进而构建相关制度。现存的相关制度反过来会影响年龄文化的形成。法国和荷兰认为劳动者可以早于标准退休年龄离开劳动力市场，在这种年龄文化下，两国普遍的提前退休行为得到了一定程度的解释。
受到不同预期的推动，年龄文化会以正面和负面的形式对退休制度中的不同行动主体造成影响。包括退休年龄规范和年龄主义两个概念。
退休年龄规范对不同性质的劳动者影响产生的效果不同。相比于普通工薪劳动者，服务行业劳动者和自我雇佣劳动者更倾向于延迟退休；出卖体力的劳动者会倾向提前退休。如果退休年龄规范与行为主体期望相背离，会产生非自愿退休的情况。
年龄主义作为控制劳动者行为的手段，具有积极或消极效果。在超龄劳动者就业中，年龄主义主要表现为有负面效果的年龄歧视。
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结论
本文从有关超龄劳动者就业的司法案例中，提取出两个最为突出的争议点，即超龄劳动者用工关系定性以及其工伤认定问题。在目前的法律适用中，用工关系定性决定是否可以进行工伤认定，结合典型案例分析，笔者归纳总结最为核心的裁判观点，为最终结论提供合理依据。
司法实践中，出现超龄劳动者就业同案不同判的现象是因为法律法规不相协调。为了协调立法体系，有必要对立法目的进行分析。通过对立法目的进行分析，笔者发现强制退休制度是阻碍超龄劳动者用工关系确认的关键，该计划经济时期遗留的退休政策，是否适应市场经济体制的发展，是值得商榷的。经过论证分析，笔者认为强制退休制度已不适应中国国情，具有其不合理性，是否达到法定退休年龄也不能作为用工关系定性的标准。超龄劳动者就业的法律问题，究其根本，是不合理的强制退休制度引发的，改革退休制度能从根本上解决相关问题。
退休制度作为重要的社会经济制度，有其复杂性，不可能一蹴而就。注定漫长艰难的改革短期内无法解决问题，可以先通过确认用工关系与认定工伤对司法裁判进行指引，以消除同案不同判的现象。将超龄劳动者纳入工伤保险范围后，参照现有的《工伤保险条例》对超龄劳动者工伤保险做出相应调整。
参考文献（略）
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